Page 199 - 2021 White Paper
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The American Chamber of Commerce in South China
当事人负有强制缔约义务的情形主要有两种： 或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方
式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等24。
i. 公共服务企业的强制缔约义务。为保障人民的基本
生活需要，合同编的电、水、气、热力合同规定，向社会公 提供格式条款的一方未履行提示和说明义务的，相
众供电、水、天然气、热力的提供者，不得拒绝使用人合理 对方有权主张该格式条款不成为合同内容的一部分，而
的订立合同要求20。运输合同规定，从事公共运输的承运 非原先《合同法》的撤销。
人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求21，及
d. 保证合同
ii. 完成国家订货任务的强制缔约义务。国家根据抢
险救灾、疫情防控等需要下达国家订货任务、指令性任务 《物权法》实施后，《担保法》大部分条款失效，仅剩
的，有关民事主体应当依照有关法律、行政法规规定的权 “保证”部分仍然沿用《担保法》。《民法典》将《担保法》内
利义务订立合同22。例如，在这次新冠病毒疫情期间，为了 关于“保证”的条款并入合同编。
保证防疫物资的紧急供应，保护社会公众的生命健康，国
家可以向生产防护服或者呼吸机的企业下达强制订货任 《担保法》规定当事人对保证方式没有约定或者约定
务，强制订立这类买卖合同，原则上企业不得拒绝订立这 不明确的，按照连带责任保证承担保证责任25。但是《民法
类合同。 典》完全颠覆了该原有的规定，规定没有约定或者约定不
明确的，按照一般保证承担责任26，即保证人仅对其份额
b. 预约合同制度 承担责任，不承担连带责任。责任份额没有约定的，平均
分配。连带保证责任的保证人没有先诉抗辩权，即债务人
预约合同是指当事人双方约定在未来一定期限内订 没有履行债务的情况下，债权人就可以要求保证人承担
立合同的协议，是广泛采用的一种合同的订立方式，如认 保证责任，无需向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁。如果
购书、订购书、商品房预订协议书等。 保证人承担一般保证责任，则需要在债务人不能履行债
务的情况下，才承担保证责任。例如，保证人承担一般保
原先的《合同法》未对预约合同做出规定，但在《买卖 证责任时，债务人不履行债务，债权人不能如同承担连带
合同司法解释》23第二条规定“当事人签订认购书、订购 保证责任一样直接向保证人要求承担保证责任，而必须
书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定 先向法院起诉或向仲裁庭申请仲裁，法院判决或者仲裁
期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务， 裁决后，债权人向法院申请执行，债务人仍不能履行债务
对方请求该不履行方承担预约合同违约责任或者要求解 时，债权人才有权要求保证人承担责任。债权人直接要求
除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《民 保证人承担责任的，保证人可以先诉抗辩权进行抗辩，拒
法典》合同编将预约合同制度的范围从买卖合同扩大到 绝承担责任。
所有的合同，规定了当事人约定在将来一定期限内订立
合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人 一般保证人在主合同纠纷未经法院审判或者仲裁，
一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前有权拒
请求其承担预约合同的违约责任。 绝承担保证责任，但是具有三种例外情形27。与原先的《担
保法》相比，《民法典》增加了一种例外情形，即债权人有
c. 格式条款制度 证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履
行债务能力28。基于上述特点，最高院公布的《最高人民法
《民法典》扩大了格式条款提示和说明义务的适用范 院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解
围。采用格式条款的一方除了需要提示原来《合同法》规 释》进一步细化规范保证合同的具体适用。例如，除非出现
定的提示免除或者限制责任的条款外，对所有与对方有 《民法典》第六百八十七条第二款规定的四种情形之一，
重大利害关系的条款都应当履行提示和说明义务。什么 法院不支持债权人申请对一般保证人的财产进行保全。
是重大利害关系条款？《民法典》第四百七十条规定了合 一般保证中，债权人不能仅起诉保证人，必须将保证人和
同一般应包括的条款。一般来说，该条列举的标的、数量、 债务人列为共同被告，否则，法院将驳回债权人的起诉。29
质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、
解决争议的方法等条款均属于与对方有重大利害关系的 该司法解释还将进一步规范了一般保证的诉讼时
条款。个别法律中也要重大利害关系条款的规定，例如， 效。2000年，出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共
消费合同中经营者应当以显著方式提请消费者注意商品
24 《消费者权益保护法》第二十六条第一款
20 《民法典》第六百四十八条和第六百五十六条 25 《担保法》第十九条
21 《民法典》第八百一十条 26 《民法典》第六百八十六条
22 《民法典》第四百九十四条 27 《担保法》第十七条
23 《买卖合同司法解释》的全称为《最高人民法院关于审理 28 《民法典》第六百八十七条
买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 29 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关
担保制度的解释》第二十六条
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当事人负有强制缔约义务的情形主要有两种： 或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方
式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等24。
i. 公共服务企业的强制缔约义务。为保障人民的基本
生活需要，合同编的电、水、气、热力合同规定，向社会公 提供格式条款的一方未履行提示和说明义务的，相
众供电、水、天然气、热力的提供者，不得拒绝使用人合理 对方有权主张该格式条款不成为合同内容的一部分，而
的订立合同要求20。运输合同规定，从事公共运输的承运 非原先《合同法》的撤销。
人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求21，及
d. 保证合同
ii. 完成国家订货任务的强制缔约义务。国家根据抢
险救灾、疫情防控等需要下达国家订货任务、指令性任务 《物权法》实施后，《担保法》大部分条款失效，仅剩
的，有关民事主体应当依照有关法律、行政法规规定的权 “保证”部分仍然沿用《担保法》。《民法典》将《担保法》内
利义务订立合同22。例如，在这次新冠病毒疫情期间，为了 关于“保证”的条款并入合同编。
保证防疫物资的紧急供应，保护社会公众的生命健康，国
家可以向生产防护服或者呼吸机的企业下达强制订货任 《担保法》规定当事人对保证方式没有约定或者约定
务，强制订立这类买卖合同，原则上企业不得拒绝订立这 不明确的，按照连带责任保证承担保证责任25。但是《民法
类合同。 典》完全颠覆了该原有的规定，规定没有约定或者约定不
明确的，按照一般保证承担责任26，即保证人仅对其份额
b. 预约合同制度 承担责任，不承担连带责任。责任份额没有约定的，平均
分配。连带保证责任的保证人没有先诉抗辩权，即债务人
预约合同是指当事人双方约定在未来一定期限内订 没有履行债务的情况下，债权人就可以要求保证人承担
立合同的协议，是广泛采用的一种合同的订立方式，如认 保证责任，无需向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁。如果
购书、订购书、商品房预订协议书等。 保证人承担一般保证责任，则需要在债务人不能履行债
务的情况下，才承担保证责任。例如，保证人承担一般保
原先的《合同法》未对预约合同做出规定，但在《买卖 证责任时，债务人不履行债务，债权人不能如同承担连带
合同司法解释》23第二条规定“当事人签订认购书、订购 保证责任一样直接向保证人要求承担保证责任，而必须
书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定 先向法院起诉或向仲裁庭申请仲裁，法院判决或者仲裁
期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务， 裁决后，债权人向法院申请执行，债务人仍不能履行债务
对方请求该不履行方承担预约合同违约责任或者要求解 时，债权人才有权要求保证人承担责任。债权人直接要求
除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《民 保证人承担责任的，保证人可以先诉抗辩权进行抗辩，拒
法典》合同编将预约合同制度的范围从买卖合同扩大到 绝承担责任。
所有的合同，规定了当事人约定在将来一定期限内订立
合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人 一般保证人在主合同纠纷未经法院审判或者仲裁，
一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前有权拒
请求其承担预约合同的违约责任。 绝承担保证责任，但是具有三种例外情形27。与原先的《担
保法》相比，《民法典》增加了一种例外情形，即债权人有
c. 格式条款制度 证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履
行债务能力28。基于上述特点，最高院公布的《最高人民法
《民法典》扩大了格式条款提示和说明义务的适用范 院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解
围。采用格式条款的一方除了需要提示原来《合同法》规 释》进一步细化规范保证合同的具体适用。例如，除非出现
定的提示免除或者限制责任的条款外，对所有与对方有 《民法典》第六百八十七条第二款规定的四种情形之一，
重大利害关系的条款都应当履行提示和说明义务。什么 法院不支持债权人申请对一般保证人的财产进行保全。
是重大利害关系条款？《民法典》第四百七十条规定了合 一般保证中，债权人不能仅起诉保证人，必须将保证人和
同一般应包括的条款。一般来说，该条列举的标的、数量、 债务人列为共同被告，否则，法院将驳回债权人的起诉。29
质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、
解决争议的方法等条款均属于与对方有重大利害关系的 该司法解释还将进一步规范了一般保证的诉讼时
条款。个别法律中也要重大利害关系条款的规定，例如， 效。2000年，出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共
消费合同中经营者应当以显著方式提请消费者注意商品
24 《消费者权益保护法》第二十六条第一款
20 《民法典》第六百四十八条和第六百五十六条 25 《担保法》第十九条
21 《民法典》第八百一十条 26 《民法典》第六百八十六条
22 《民法典》第四百九十四条 27 《担保法》第十七条
23 《买卖合同司法解释》的全称为《最高人民法院关于审理 28 《民法典》第六百八十七条
买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 29 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关
担保制度的解释》第二十六条
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